Como todos sabemos, la declaratoria de emergencia económica, social y ecológica por parte del gobierno nacional a causa del Covid 19 y consecuencialmente el aislamiento preventivo obligatorio en todo el país hasta el día 27 de abril de 2020, ha impedido que muchas empresas puedan desarrollar su actividad económica o prestar sus servicios por no encontrase dentro de las excepciones establecidas en el decreto mencionado.
Con fundamento en lo anterior, surge la pregunta: ¿qué puedo hacer con los contratos civiles y comerciales suscritos, pero que actualmente no puedo cumplir por la declaratoria de aislamiento preventivo?, inicialmente debe decirse que los contratos son ley para las partes, sin embargo este principio tiene la posibilidad de que cuando se presente un cambio abrupto en el contrato que impide que el cumplimiento sea viable para alguna de los contratantes por la imposibilidad física, jurídica o moral, sea modificado de común acuerdo.
Actualmente a causa de la pandemia covid 19, puede darse el caso en que algunos contratos no puedan cumplirse, razón por la cual se debe analizar cada uno de los contratos y concluir de las obligaciones reciprocas y su posibilidad de cumplimiento.
Dicho lo anterior, se hace importante determinar, cuando nos encontramos frente a una situación de fuerza mayor o caso fortuito, de la manera como sigue:
A. FUERZA MAYOR O CASO FORTUITO: Es un evento exterior imprevisto y tiene unas características que son:
• Que sea un hecho exterior a las partes, completamente ajeno al deudor que la alega.
• Que sea imprevisto: un hecho completamente imprevisto a las partes como lo es una pandemia, un aumento en el precio de las materias primas.
• Que sea irresistible: por ejemplo, un contrato de hotelería, el cual no puedo cumplir por encontrarme actualmente en aislamiento preventivo obligatorio, lo cual es completamente irresistible a las partes.
La irresistibilidad implica que sea físicamente imposible para las partes de cumplir.
• Imposible el cumplimiento de la prestación: por ejemplo, a causa del aislamiento preventivo muchas empresas se encuentran cerradas, lo que implica que no pueden prestar sus servicios.
• Imposibilidad jurídica: no puedo cumplir puesto que hay un impedimento normativo, por ejemplo, el decreto presidencial que establece el aislamiento preventivo y no me encuentro dentro de las excepciones.
• Impedimento moral: cuando moralmente no puedo realizar el cumplimiento del contrato, por ejemplo, realizar la prestación de los servicios implica que haya una exposición de mis empleados al covid 19, razón por la cual por motivos de moral y evitando el contagio de mis empleados, decido no continuar con las operaciones.
Cuando nos encontramos en presencia de una fuerza mayor, se rompe el nexo de causalidad frente a las obligaciones de dar, hacer o no hacer, no se puede cumplir con las obligaciones del contrato, sin embargo, al incumplimiento no puede atribuírsele mora.
La pandemia por si sola constituye una fuerza mayor al existir riesgo de contagio, o como consecuencia del decreto presidencial que impide la movilización y no permite la realización de ciertas actividades económicas.
Una vez cese la cuarentena se debe determinar si puedo cumplir con los contratos o si definitivamente no se puede cumplir, por ejemplo una empresa que exporta productos de otros países, que luego comercializa en Colombia, si bien puede que en Colombia se haya reestablecido la situación, se puede dar el caso que en el país donde se exporta se encuentren en aislamiento, con las industrias cerradas o prohibido él envió de mercancía.
En el momento en que una de las partes percibe que hay incumplimiento por fuerza mayor o caso fortuito debe notificarle a la otra parte, para que el otro tenga forma de solucionar la expectativa de crédito dentro de la relación comercial. Es de anotar que la fuerza mayor debe ser probada por quien la alega y además debe probar que se tomaron las medidas adecuadas antes de llegar a un incumplimiento.
La teoría de la fuerza mayor aplica para los contratos que fueron celebrados antes del inicio a la crisis que vive el país, los que son celebrados con posterioridad o en este momento es difícil probar la existencia de la fuerza mayor o el caso fortuito, no sería un argumento suficiente en caso de incumplimiento, puesto que ya se conoce la situación que atraviesa el país.
EN QUE CASOS NO ME EXONERA LA FUERZA MAYOR DEL CUMPLIMIENTO DE UNA OBLIGACION:
· Cuando se trata de obligaciones de cancelar sumas de dinero o género, este tipo de obligaciones no se extinguen, por lo cual la declaratoria de emergencia económica y social en el país, no me exonera de la obligación y por lo tanto debo cumplirla.
· cuando en el contrato por autonomía de la voluntad privada se distribuyen los riesgos entre las partes, es decir si en el contrato se estableció previamente como seria asumido el riesgo en situaciones de fuerza mayor o caso fortuito, no puedo alegar la fuerza mayor para ser exonerado.
TEORIA DE LA IMPREVISIBILIDAD:
Los contratos civiles y comerciales también pueden ser manejados dando aplicación a la teoría de la imprevisión que se encuentra consignada en el artículo 868 del código de comercio y consiste en un evento posterior a la celebración del contrato, el cual debe ser imprevisible.
En un primer momento, podría decirse que la fuerza mayor y la teoría de la imprevisión son similares, sustancialmente se diferencian de la siguiente manera:
Fuerza mayor:
· Es imposible de hacer
· Me exonera de cumplir con la obligación, o si tengo que cumplir las consecuencias son menos gravosas.
Teoria de la imorevisibilidad:
· No es imposible de hacer, se puede cumplir con la obligación, pero es sumamente costoso, lo que genera un desequilibrio entre las partes, al ser más costoso para una de las partes.
· Aquí se solicita que se reajuste el contrato, lo hace el juez de manera inicial, a no ser que haya un acuerdo entre las partes que permita reestablecer el equilibrio.
· Solo cuando es imposible reestablecer el equilibrio, puedo solicitar que me devuelvan lo que ya se había pagado y dar por terminado el contrato.
· No opera en los contratos aleatorios o instantáneos.
Los mecanismo de protección civil o comercial como lo son la fuerza mayor o la teoría de la imprevisibilidad solo puede ser solicitado por el deudor si no se encuentra en mora, por lo cual cuando se concluya que no se puede cumplir con el contrato, debe notificarse a la parte y buscar el mecanismo de solución adecuado antes de llegar a incurrir en mora.
Además de los mecanismos anteriormente mencionados, las partes puede de común acuerdo renegociar, conciliar, transacción en los contratos suscritos, o si finalmente se concluye que la empresa no puede continuar con operaciones por falta de capacidad económica tramitar el régimen de insolvencia.
para mayor informacion contactanos en el correo electronico: llanoyherreraconsultores@gmail.com
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